PARTE II
O século XVII representa, na história do homem, o momento da culminação de um processo em que se subverteu a imagem que ele tinha de si e do mundo. A emergência da nova classe dos burgueses determinou a produção de uma nova realidade cultural.
Pode-se afirmar que a filosofia, anterior ao século XVII, tinha uma atitude realista no sentido de não colocar em questão a existência do objeto, a realidade do mundo. Com o advento do século XVII, detentor da nova concepção de mundo, inverteu-se o polo de atenção centralizando no sujeito, a questão do conhecimento, por meio de duas correntes opostas: o racionalismo e o empirismo.
A primeira corrente com Descartes, filósofo francês, e seus sucessores intelectuais: o judeu holandês Benedito Espinosa e o filósofo político inglês Thomas Hobbes, o sistema é que consiste em limitar o homem ao âmbito da própria razão. O empirismo, que vem do grego empeiria, de Francis Bacon e John Locke, filósofos ingleses, seguindo a tradição empirista inglesa que remonta a Roger Bacon (século XIII), ao contrário do racionalismo, enfatiza o papel da experiência sensível no processo do conhecimento.
Como consequência, os racionalistas confiam na capacidade do homem de atingir verdades universais, eternas; enquanto os empiristas, terminam por questionar o caráter absoluto da verdade, visto que o conhecimento parte de uma realidade em transformação constante, sendo tudo relativo ao espaço, ao tempo, ao humano.
Frente a essa realidade, inegavelmente, houve um descrédito para a classe médica como corolário do exercício da atividade profissional baseada apenas em conhecimentos empíricos. Os médicos eram julgados, especialmente, pela opinião pública e punidos com rigor.
Embora os praticantes da arte, ainda, não eram merecedores de grande consideração, começaram, em contrapartida, nesse mesmo período, a surgir algumas manifestações no sentido de proteger os médicos.
É importante ressaltar que o fundamento do Direito Penal atual encontra-se no Direito Natural Moderno. O ponto culminante da Revolução Intelectual foi no século XVIII. O Iluminismo, também conhecido como o Movimento das Luzes, Ilustração ou Aufklärung, teve um papel importante nessa época. Os filósofos procuraram pelos caminhos – observação e raciocínio – as leis que regem os homens e sua organização. Assim, concluíram que o direito à vida, à liberdade e à igualdade eram direitos naturais do homem. Passaram a não aceitar a fé sem explicação, e tampouco as sociedades baseadas nos privilégios dos estamentos.
É bem verdade, contudo, conforme visto, que já no Renascimento se desenrolou a luta contra o princípio da autoridade e a busca dos próprios poderes humanos.
O Iluminismo que alcançou o apogeu na França, durante o século XVIII, sob a influência ideológica e filosófica de Voltaire e de outros críticos, como Rousseau, Thomasio, Bentham, Pufendorf e Wolf, trouxe, igualmente, grandes conquistas no campo da ciência médica. Entre elas, destacam-se: o descobrimento da tensão arterial, o início da histologia ou anatomia microscópica, a adoção da inoculação e o desenvolvimento da vacinação contra a varíola[1].
Sob a influência da Ilustração, promoveu-se, indiscutivelmente, uma reforma social. Uma expressão típica dessa ascendência foi a agitação em prol da revisão dos códigos penais iníquos, que em quase todos os países previam penas cominadas, inclusive aos médicos, excessivamente severas. Eram representativas da estrutura do Estado do Antigo Regime.
A partir de reformadores como Cesare Beccaria – jurista de Milão, profundamente influenciado pelas obras dos filósofos racionalistas franceses, que em 1764 publicou seu famoso tratado Dei Delitti e Delle Pene – que se estabeleceu uma série de garantias estáveis à tutela do cidadão contra o arbítrio punitivo estatal.
Segundo Gauer[2], o jurista Beccaria
(…) reproduziu e desenvolve as ideias de Montesquieu e de Rousseau, além de possuir o mérito de estabelecer as bases do Direito Penal Moderno, afirmando que para a punição não ser um ato de violência contra o cidadão, deveria a pena ser de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas, proporcionada pela lei.
No mesmo sentido, para Alessandro Baratta[3]:
(…) a obra de 1764 traz como consequência resultante para a história da ciência penal, não só italiana, mas europeia, é a formulação pragmática dos pressupostos para uma teoria jurídica do delito e da pena, assim como do processo, no quadro de uma concepção liberal do estado de direito, baseada no princípio utilitarista da maior felicidade para o maior número, e sobre as ideias do contrato social e da divisão dos poderes.
Por intermédio do clamor pelo fim da violência desmedida do sistema punitivo, tendo como marco político a Revolução Francesa de 1789, nasceu o Estado de Direito Moderno norteado pelo movimento humanista – da ideia de igualdade de direitos – e controlado pela sociedade[4].
Nesse movimento, os filósofos iluministas tentaram separar por completo a ética da religião, a ponto disso não só ter relevo nos livros da época, mas que também se revelou nos costumes e práticas predominantes do período. Também houve nítida melhoria no padrão de vida existente, inclusive com uma grande redução do índice de mortalidade. Isso resultava de diversas causas, sendo talvez a mais importante o combate eficiente a varíola, graças à inoculação e à vacinação. Um segundo fator foi a instalação de maternidades, que, juntamente com os métodos obstétricos aperfeiçoados, reduziu, na segunda metade do século, a mortalidade infantil em mais de 100% e das mães em mais de 200%[5].
Desses resultados, depreende-se que a medicina também foi objeto da reforma social. Até então, na ciência médica, a experiência hospitalar estava excluída da formação ritual do médico e, assim, o que o qualifica era a transmissão de receitas e não o campo de experiências que ele teria atravessado. O médico, verdadeiro aliado da natureza contra a doença, devia observar o doente e a doença, desde seus primeiros sinais, para descobrir o momento em que a crise apareceria. A ideia de uma longa série de observações no interior do hospital, em que se poderiam registrar as generalidades e as particularidades, estava excluída da prática médica.
Desde a Idade Média, o hospital, na Europa, não era um meio de cura, mas uma instituição de assistência aos pobres. Quem trabalhava no hospital, auxiliando material e espiritualmente alguém, fazia uma obra de caridade que lhe assegurava a salvação eterna e a salvação da alma do pobre no momento da morte. Destarte, a visita médica era um ritual feito de modo irregular e estendida aos mais doentes, entre os doentes.
Como Foucault[6] denota, as séries hospital e medicina permaneceram independentes até o século XVIII. Durante o desenrolar desse período, procurou-se purificar o hospital dos efeitos nocivos que ele acarretava, como, por exemplo, as doenças que suscitavam nas pessoas internadas e na cidade em que estava situado. O ponto de partida foi, desse modo, não o hospital civil, mas o hospital marítimo. Isso porque esse era um lugar de desordem econômica, pois por meio dele se fazia, na França, tráfico de mercadorias, objetos preciosos, matérias raras, especiarias, etc., trazidos das colônias. O traficante, fazendo-se de doente, era levado para o hospital no momento do desembarque e, assim, escapando do controle econômico da alfândega, escondia objetos. Diante do problema, surge o primeiro regulamento de hospital sobre a inspeção dos cofres hospitalares dos marinheiros, médicos e boticários. A partir de então, podia-se fazer a inspeção desses cofres pelos registros. Caso fosse encontrada alguma mercadoria destinada a contrabando, os donos seriam punidos[7].
A disciplina, como técnica de exercício de poder, igualmente, reorganizou o hospital. Nesse período, o implemento de uma vigilância perpétua e constante dos indivíduos por meio do registro contínuo, submeteu o espaço hospitalar ao regulamento.
Quando o hospital passou a ser concebido como um instrumento de cura e a distribuição do espaço tornou-se um mecanismo terapêutico, como no caso das maternidades, o médico passou a ser o principal responsável pela organização hospitalar. Com as visitas sistemáticas, as anotações, as receitas, o tratamento e o diagnóstico, durante o século, a presença do profissional se afirmou e se multiplicou no interior do hospital. Surge o médico de hospital, que até o século XVIII, era de consulta privada, que tinha adquirido prestígio graças a certo número de curas espetaculares[8]. O local da cura, também passou a ser dos registros, do acúmulo e da formação do saber.
Com o decorrer dos anos, a jurisprudência sobre a responsabilidade penal dos médicos se firmou solidamente graças, também, ao eloquente enunciado do Procurador-Geral da Corte de Cassação de Paris, André Marie Jean-Jacques Dupin, que, entre outras considerações, aduziu:
(…) o médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis, porém o são às vezes; não o são sempre, mas não se pode dizer que não o sejam jamais. Fica a cargo do juiz determinar cada caso, sem afastar-se dessa notação fundamental: para que um homem seja considerado responsável por um ato praticado no exercício profissional, é necessário que haja cometido uma falta nesse ato; tenha sido possível agir com mais vigilância sobre si mesmo ou sobre seus atos e que a ignorância sobre esse ponto não seja admissível em sua profissão[9].
Os Tribunais de Colmar e Metz. Consequências Atuais
Em 1850, o Tribunal de Colmar e, em 1861, o de Metz, ambos localizados ao norte da França, foram os pioneiros no emprego às expressões “imprudência e negligência” e “esquecimento das regras gerais de bom senso e prudência”, relacionadas ao ato médico[10]. Evidentemente, tais entendimentos são reflexos da própria crise que se abateu sobre as ciências humanas durante o período.
Até o século XIX, em pleno cientificismo, o homem estava ciente da sua capacidade de conhecer o mundo por meio da ciência, cujas teorias pareciam adequar-se perfeitamente à realidade percebida pelos sentidos. A física newtoniana era considerada a imagem absolutamente verdadeira do mundo, tendo como pressupostos o mecanicismo e o determinismo.
No entanto, na década de 1920, descobertas de De Broglie no campo da física quântica, permitiram a Heisenberg a formulação do princípio da incerteza. Este é apenas um dos exemplos que torna possível afirmar que as concepções clássicas da ciência foram, rudemente, alteradas no final do século XIX e início do século XX, de tal forma, o novo pensamento projetou-se antiteticamente às posições tradicionais.
Certamente, também, o campo jurídico herdou a ascendência humanista dos últimos séculos, com o declínio da subordinação da sociedade a uma ordem religiosa que exercia seu poder através do “esforço para a purificação da alma”, iniciando, desse modo, a construção de um novo direito com fulcro no pensamento democrático e na ideia da existência de todo um conjunto de direitos inerentes ao homem, inalienáveis e oponíveis.
Dentro dessa perspectiva, hodiernamente, a responsabilidade penal médica está, predominantemente, assente na culpa, sendo suas modalidades a imperícia, a imprudência e a negligência. Não se podendo esquecer, entretanto, que existem casos, não tão frequentes, que imputam responsabilização aos médicos na esfera criminal a título de dolo.
[1] BURNS, Edward Mcnall. História da Civilização Ocidental, v. I, p.562.
[2] GAUER, Ruth Maria Chittó. A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p. 79.
[3] Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 33.
[4] Para GERALDO PRADO (Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.110-111) “(…) O novo sistema, que principiou sua atuação na França, em seguida à Revolução, para com as guerras napoleônicas chegar a outros países, disciplinava o processo penal em duas fases. Na primeira delas, denominada instrução, procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz, designado juiz-instrutor, tendo por objeto pesquisar a perpetração das infrações penais, com todas as circunstâncias que influem na sua qualificação jurídica, além dos aspectos atinentes à culpabilidade dos autores, de maneira a preparar o caminho para o exercício da ação penal; na segunda fase, chamada de juízo, todas as atuações realizavam-se publicamente, perante um tribunal colegiado ou o júri, com a controvérsia e o debate entre as partes, no maior nível possível de igualdade”.
[5] BURNS, Edward Mcnall. Op. cit., p. 581.
[6] FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 5.ed. Rio de Janeiro: Graal, 1985. p.103.
[7] Ibidem, p. 103-104.
[8] Ibidem, p. 109-110.
[9] CROCE, Delton; CROCE JR., Delton. Erro Médico e o Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 10-11.
[10] PANASCO, Wanderby Lacerda. A Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 45.
