PARTE I

Desde a Antiguidade, a responsabilidade penal do médico é um tema discutido, ainda que de forma breve, tanto por juristas como por médicos. O andamento e as modificações sofridas ao longo dos séculos pela responsabilidade médica estão, indubitavelmente, relacionadas com a instituição denominada religião, desenvolvida sob forma mais complexa pelo homem desde o neolítico.

Nesse cenário, teve relevo o fato de que a religião primitiva não era tanto questão de crença como de ritos. Os ritos, na maioria dos casos, vieram em primeiro lugar; os mitos^[1], dogmas e teologias foram racionalizações ulteriores. O homem primitivo dependia universalmente da natureza, de modo que os fenômenos naturais não ocorreriam a não ser que ele cumprisse certos sacrifícios e ritos.

Talvez a primeira revolução intelectual na história da humanidade tenha sido a passagem da base pré-lógica da religião primitiva para o tipo de pensamento religioso da crença em deuses benévolos e uma explicação filosófica do universo. Ao que parece, algumas tribos conceberam a ideia de que seres sobrenaturais, sob forma humana, seriam mais capazes de ouvir e atender suas súplicas do que espíritos desencarnados ou fantasmas. Ao certo, ninguém sabe como se realizou essa transição, contudo, as divindades pessoais eram veneradas pelas mais antigas civilizações.

Desse modo, tal expressão de religiosidade influenciou os povos que norteavam por ela suas condutas e, muitas vezes, dentro desse universo místico, o médico era visto como intérprete dos deuses, verdadeiros feiticeiros venerados por toda parte. A que pese este fato, em certos períodos da história, a posição dos profissionais não impediu que a responsabilidade médica alcançasse um grau particularmente rigoroso.

Com o desenvolvimento da medicina ao longo dos tempos históricos, passaram a ser elaboradas, pelos povos da Antiguidade, preceitos legais disciplinando o exercício profissional dos médicos^[2]. Importante é salientar que cada cultura desenvolve seu próprio código. A exemplo, o Código de Hammurabi pode ser considerado um dos mais antigos “documentos” referentes à questão da responsabilidade médica.

A referida codificação, do século XVII a.C., já continha punições severas àqueles médicos que cometessem algum tipo de lesão corporal num indivíduo submetido a tratamento. Por exemplo, o médico era punido com a perda de sua mão – pena de Talião – se, por procedimento profissional inábil, destruísse o olho de alguém^[3].

Anterior à pedra do rei da Babilônia, até as décadas de 1940 e 1950 do século passado, a mais antiga codificação conhecida, existiram as reformas de Urukagina de Lagash (século XXV a.C.) e os textos legais de Ur-Namu (século XXI a.C.)^[4], que no seu artigo 625, referia-se à responsabilidade médica^[5]. Igualmente, o texto de Lipit-Isthar de Isin (século XIX a.C.), além das leis de Eshnuma, do rei Dadusha^[6], que precederam o Código de Hammurabi, já previam punições aos médicos que desempenhavam mal o seu ofício.

Uma comparação interessante para a época seria as diferenças entre a responsabilidade médica anterior e posterior a civilização egípcia.

Os egípcios realizaram alguns trabalhos notáveis na medicina, o que conferiu aos médicos uma elevada posição social. Até então, a primitiva prática da medicina era conservadora e corrompida em grande escala pela superstição. Entretanto, um documento datado de 1700 a.C. revela uma concepção bastante adequada do diagnóstico e do tratamento científicos. Os médicos egípcios, frequentemente, eram especialistas: alguns eram oftalmologistas, outros dentistas, especialistas em cirurgia, especialistas em doenças do estômago, etc. No decorrer de seu trabalho, fizeram numerosos descobrimentos, reconheceram a importância do coração e tiveram uma vaga ideia do significado da pulsação. Adquiriram, também, certo grau de habilidade no tratamento de fraturas e realizaram operações simples^[7].

Outras inovações que os diferenciaram de alguns povos mais antigos foi a atribuição como causa das moléstias os fatores naturais. As funções dos médicos eram confundidas com as de sacerdote, porém, mesmo assim, deviam respeito às regras de um livro de ciência médica. A não observância do regramento acarretaria como punição a morte, qualquer que fosse o desfecho da doença. Respeitadas as regras, mesmo que o paciente viesse a falecer, estavam livres de qualquer interpelação judicial^[8].

Já no mundo clássico – Grécia e Roma – entre todos os povos do mundo antigo, o que melhor refletiu o espírito do homem ocidental foi o helênico ou grego. Nenhuma daquelas outras nações deu provas de tão forte dedicação à causa da liberdade ou de uma crença tão firme na nobreza das realizações humanas. Os gregos glorificavam o homem como a mais importante criatura do universo e recusavam a se submeter às imposições dos sacerdotes. Sua atitude era, essencialmente, laica e racionalista, elevando o conhecimento acima da fé, o que possibilitou como corolário o surgimento de alguns princípios gerais de responsabilidade profissional no Estado Romano.

A medicina grega iniciou-se com os filósofos. Seus pioneiros foram Empédocles e Alcméon. O primeiro descobriu que o sangue flui do coração e volta ao mesmo, e que os poros da pele auxiliam o trabalho das trocas respiratórias. Alcméon introduziu a prática de dissecar corpos de animais, descobriu o nervo óptico, a trompa de Eustáquio e sabia que o cérebro é centro do sistema nervoso^[9].

Nos séculos V e IV a.C., Hipócrates de Cós doutrinava seus alunos afirmando que cada doença tem uma causa natural e sem causas naturais nada acontece. Destarte, refutava a explicação sobrenatural das doenças. Além disso, pelos seus métodos de estudo meticulosos e pela comparação dos sintomas, lançou os fundamentos da clínica médica. Descobriu o fenômeno da crise na moléstia, fez progredir a prática da cirurgia e, embora tivesse um amplo conhecimento de drogas, deu maior importância ao valor terapêutico da dieta e do repouso^[10].

Posteriormente, a civilização helenística avançou no desenvolvimento das ciências e a medicina beneficiou-se disso. Particularmente significativo, foi o trabalho de Herófilo de Calcedônia, que realizou suas pesquisas em Alexandria, mais ou menos no começo do século III a.C. Ele foi o maior anatomista da Antiguidade e o primeiro a praticar a dissecação humana. Entre seus mais importantes feitos, estão uma descrição detalhada do cérebro, incluindo uma tentativa de distinção entre as funções de suas várias partes; o descobrimento do significado da pulsação e de seu emprego no diagnóstico de doenças; a distinção entre tendões e nervos e a relação entre estes e o cérebro; e ainda a descoberta de conterem as artérias somente sangue – e não uma mistura de sangue e ar, como Aristóteles havia ensinado – sendo sua função levar o sangue do coração para todas as partes do corpo^[11].

O mais hábil dos sucessores de Herófilo foi Erasístrato, que viveu em Alexandria aproximadamente nos meados do século III a.C. Foi considerado o fundador da fisiologia como ciência independente, descobriu as válvulas do coração, estabeleceu distinção entre nervos motores e sensitivos e ensinou que as últimas ramificações das artérias e das veias têm conexão entre si^[12].

Em Roma, como todas as grandes famílias possuíam profissionais das mais variadas áreas (poeta, músico, gramático), era comum disporem de médicos que realizavam suas funções de modo servil. Foi por intermédio da Lei das XII Tábuas, adotada em Roma por volta do ano 452 a.C., que a profissão médica começou a ser vista de uma maneira diferente, alcançando já algum prestígio.

Com o surgimento da Lei Aquília^[13], surgiram as bases para as legislações modernas sobre a responsabilidade penal médica. Este texto legal aboliu a pena de morte, preconizando, em seu lugar, a deportação do médico culpado pelo cometimento de um erro profissional. Vale ressaltar que neste período da história, existiam casos de impunidade dos médicos pelas dificuldades das tipificações legais.

Grandes transformações ocorreram no período medieval. Nessa época, as conquistas no campo da ciência médica foram notáveis. Descobriu-se a natureza contagiosa da tuberculose, a verdadeira natureza da varíola e o valor da cauterização e dos adstringentes. Alguns médicos muçulmanos diagnosticaram, ainda, o câncer do estômago^[14].

Somente em 1335, por edito do rei da França, Jean I, o exercício da medicina restringiu-se aos diplomados em Universidades, quando penas rigorosas eram aplicadas aos profissionais que não logravam êxito na arte de curar. Já, naquela época, era precário o sistema de saúde no auxílio à cura dos pacientes, o que gerava comprometimento na atuação dos médicos. Isso, porém, não evitava que os profissionais fossem, frequentemente, responsabilizados criminalmente.

Numa sociedade como aquela, composta por bases sociais estamentais, onde o nascimento indicava a função social do homem, os médicos eram requisitados na esfera jurídica de modo direto. Considerado seu ato ou sua conduta profissional um crime, em respeito aos preceitos de ordem religiosa, o médico era punido pelo soberano com o suplício público para purificar a alma. Conforme comenta Hélio Gomes^[15], a lei sálica, a lei germânica e as Capitulares de Carlos Magno contêm itens onde constam detalhes anatômicos de ferimentos, sendo a punição fixada conforme o local e a gravidade daqueles.

Nos séculos XII e XIII, com o início do movimento de grande renovação cultural – Renascimento – a sociedade feudal da Europa Ocidental atingiu seu mais alto nível de desenvolvimento. A aristocracia feudal, graças aos progressos do conhecimento e ao contato com a civilização mais avançada dos muçulmanos, adotou novas atitudes e interesses. Na cultura greco-romana, buscou-se o culto ao homem, o humanismo, principal característica do Renascimento e, desse modo, mais tarde, o homem passou a se considerar centro do mundo, substituindo-se o teocentrismo medieval pelo antropocentrismo.

Embora a época feudal não tenha sido uma grande era científica, o imperador Frederico II, do Santo Império, instituiu medidas para fazer progredir a medicina. Legalizou a prática da dissecação, estabeleceu um sistema de exames e de licenças para os médicos e fundou a Universidades de Nápoles, como uma das melhores escolas médicas da Europa^[16].

Sob a égide do Cristianismo, passaram a ser exigidas provas diretas contra os médicos acusados e uma apuração rigorosa dos fatos era condição para as investigações que envolvessem os profissionais da medicina.

Em virtude do Código Criminal Carolino, os juízes, antes de firmarem suas decisões em casos envolvendo assassinatos, abortos, infanticídios ou até mesmo ferimentos, eram obrigados a observar o exame e o parecer dos cirurgiões e das parteiras, a fim de proporcionar uma mais conveniente e justa aplicação da pena^[17]. Seguramente, porém, vigorava, ainda, a repressão penal oriunda do modelo inquisitorial de justiça que fortalecia as monarquias. Como bem apresenta Foucault^[18], as penas físicas representavam as formas gerais da prática penal. Entre estas, a prática da tortura, o banimento e a morte.

Com o passar dos tempos, tomou impulso, a partir do pensamento de Galileu Galilei, uma das mais importantes e profundas revoluções do pensamento humano. Trata-se da revolução científica que estruturou o pensamento moderno e abalou o suporte do saber medieval que tinha por base o critério da fé e da revelação^[19].

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[1] PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1993. p. 46-58  “(…) Música e mito requerem uma dimensão temporal para manifestar-se. (…) São diacrônicos e sincrônicos: o mito conta uma história e, como o concerto, se desenvolve no tempo irreversível da audição; o mito se repete, se reengendra, é tempo que volve sobre si mesmo – o que passou está passando agora e voltará a passar.

(…) Os mitos não têm autor e existem apenas encarnados em uma tradição”.

(…) O mito não é poema, nem ciência, nem filosofia, embora coincida com o primeiro por seus processos (função poética), com a segunda por sua lógica e com a última por sua ambição de nos fornecer uma ideia de universo. Assim, pois, do mesmo modo que a épica traduz o mito a equivalências fixas (metro e metáforas), a filosofia o traduz a conceitos e a ciência a sequências de proposições”.

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. O Crime Organizado no Sistema Italiano. In: O Crime Organizado (Itália e Brasil): A Modernização da Lei Penal. Penteado. Jaques de Camargo (coord.). São Paulo: RT, 1995. p. 13. Convém ressaltar a advertência da autora: “(…) É sempre arriscado e difícil para o estudioso descrever um sistema jurídico estrangeiro, em virtude das diferenças endógenas existentes entre os diversos ordenamentos e dos naturais obstáculos para captar com fidelidade o sentido e o alcance de normas jurídicas que espelham outra cultura e promanam de valores sociais, econômicos e políticos distintos”.

[3] Artigo 218. BOUZON, Emanuel. O Código de Hammurabi. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 188.

 Em contrapartida, sobre o antigo documento convém, também, examinar os seguintes artigos:

Artigo 215. “Se um médico fez uma incisão com lanceta de bronze em homem e o curou ou se abriu uma região superciliar de um homem e o curou, ele tomará dez siclos de prata”.

Artigo 221. “Se um médico restabeleceu um osso quebrado de um homem ou curou um músculo doente, o paciente dará ao médico 5 siclos de prata”, p. 188-189.

[4] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 43.

[5] YUNGANO, Arturo Ricardo; LÓPEZ BOLADO, Jorge D.; POGGI, Victor L. Responsabilidad Professional de los Médicos – Cuestones Civiles, Penales, Médico-Penales, Deontológicas. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1982. p. 28.

[6] BAPTISTA, Francisco das Neves. Op. cit. p. 43-44.

[7] BURNS, Edward Mcnall. História da Civilização Ocidental. Porto Alegre: Globo, 1965. v. I.  p. 60.

[8] PANASCO, Wanderby Lacerda. A Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 37.

[9] BURNS, Edward Mcnall. Op. cit. p. 179.

[10] Ibidem, p. 179.

[11] BURNS, Edward Mcnall. Op. cit., p. 206-207.

[12] Ibidem, p. 207.

[13] CROCE, Delton e CROCE JR., Delton. Erro Médico e o Direito. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 8.

[14] BURNS, Edward Mcnall. Op. cit., p. 306-307.

[15] Medicina Legal, p. 18.

[16] BURNS, Edward Mcnall. Op. cit., p. 375-376.

[17] GAUER, Ruth Maria Chittó.  Alguns Aspectos da Fenomenologia da Violência. In: GAUER, Gabriel J. Chittó e GAUER, Ruth M. Chittó. A Fenomenologia da Violência. Curitiba: Juruá, 1999. p. 16-17. A propósito, o reflexo disso é a forma de punição adotada na atualidade: (…) “o juiz de nossos dias não julga sozinho. Ao longo do processo penal, e da execução da pena, prolifera toda uma série de instâncias anexas. Pequenas justiças e juízes paralelos se multiplicam em torno do julgamento principal: peritos, psiquiatras ou psicólogos, magistrados da aplicação das penas, educadores, funcionários da administração penitenciária fracionam o poder legal de punir”.

[18] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2001. p. 12-30.

[19] GAUER, Ruth Maria Chittó. A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. Porto Alegre, EDIPUCRS, 1996. p. 15.